Blog de Me Antoine BON, Avocat, Strasbourg. Informations et débats autour du droit du travail : réglementation, embauche, exécution, conditions de travail, santé au travail, harcèlement, salaire, temps de travail, heures supplémentaires, licenciement, prise d'acte de la rupture du contrat de travail, contrats précaires, CDD, CDI, intérim, requalification, procédure prud'hommale... 5 allée d'Helsinki 67300 SCHILTIGHEIM - 03 90 20 81 40

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lundi, 20 avril 2020

Sur quel salaire de référence est calculé l'indemnité que touche le salarié ?

Ce billet est très largement inspiré d'une très bonne analyse de Me Vincent Maurel

La décision de recourir massivement au dispositif d'indemnisation de l'activité partielle prévue par le code du travail, le gouvernement doit répondre à l'adaptation du mécanisme à la situation de chaque entreprise.

Le gouvernement a fait le choix d'édicter des normes très générales puis d'en préciser l'interprétation qu'en fait l'administration pour les appliquer.

En matière d'activité partielle le décret de référence a été édicté le 25 mars 2020 et laisse tant de points en suspens que l'interprétation ministérielle a pris la forme d'une vomumineuse fiche de questions-réponses régulièrement modifiée ou complétée.

On ne peut que regretter que la production de la norme se fasse de manière aussi désordonnée et mouvante en totale contradiction avec l'objectif régulièrement affiché des pouvoirs institutionnels de développer l'intelligibilité et la stabilité des normes juridiques.

Ainsi, depuis le 10 avril, apparaît sur le document la mention de ce que les travailleurs dont le contrat prévoit un forfait d'heures supplémentaires compris dans la durée du travail mensuelle et son salaire, ne verront leur indemnité calculée que sur la base de leur salaire sans heures supplémentaires.

Pour résumer :

  • Jusqu’à présent pour les salariés qui avaient une durée du travail supérieure à 35h, on prenait le salaire global (35h + HS) et on divisait par 151.67h pour trouver un taux horaire et le salarié percevait 70 % de ce taux horaire brute.
  • A compter du 10/04, l’administration indique qu’il convient de retirer de l’assiette les HS et leur majoration pour trouver le taux horaire dont le salarié va percevoir 70 % en application de ce document.

Or, cette interprétation est très contestable.

  • 1. Rappel des textes légaux en vigueur

- L'article R.5122-11 du Code du Travail énonce :

« Les heures non travaillées au titre de l'activité partielle font l'objet du versement de l'allocation dans la limite de la durée légale ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée. Au-delà de la durée légale ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée, les heures non travaillées au titre de l'activité partielle sont considérées comme chômées mais n'ouvrent pas droit au versement par l'Etat à l'employeur de l'allocation d'activité partielle et au versement par l'employeur au salarié de l'indemnité prévues à l'article L. 5122-1 ».

- L'article R 5122-18 du Code du travail énonce :

Le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 70 % de sa rémunération brute servant d'assiette de l'indemnité de congés payés telle que prévue au II de l'article L. 3141-24 ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l'entreprise ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail.

  • 2. L’interprétation jusqu’au 10/04/2020 pour les heures supplémentaires

Les textes relatif à l'indemnité font référence à l’assiette de l’indemnité de congés payés selon la règle du maintien de salaire. Selon cette règle du maintien, la rémunération prise en compte est celle "que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler". Selon Les dispositions de l'article L.3141-24 II du Code du travail, elle se calcule donc en fonction :

  • « du salaire gagné pour la période précédant immédiatement le congé », cette période s’entendant comme le mois précédant le congé ; Cass soc, 23 janv. 2001, n° 98-45725
  • « de la durée du travail effectif de l’établissement.

Les heures supplémentaires qui auraient été effectuées par le salarié s’il avait travaillé sont à prendre en compte dans le calcul de l’assiette des congés payés. Cass soc, 2 juin 1988, n° 85-41200.

En pratique, Il doit s’agir d’heures supplémentaires structurelles, qui sont la conséquence d'une augmentation réelle et permanente de la durée de travail.

Ainsi doit être pris en compte un horaire de 54 heures pour des travaux de nettoyage pendant les 3 mois d'été, au lieu de l'horaire habituel de 45 heures, ce dépassement étant considéré comme permanent. Cass soc, 17 oct. 1962, n° 61-40221

En revanche, n’est pas pris en compte le dépassement d’horaire résultant d’un besoin pour remplacer des employés partis en congés payés (Cass soc, 23 oct. 1963, n° 62-40800).

Dès lors, l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés (règle du maintien de salaire) est donc le salaire de base, ainsi que les heures supplémentaires « structurelles » ou « habituelles » et leur majoration.

Jusqu’au 10/04/2020 il était donc considéré (sauf pour certaines branches qui avaient une position contraire telle le BTP) que les heures supplémentaires structurelles devaient être prises en considération dans la base de calcul laquelle était divisée par 151.67 pour « ramener » à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail

Telle était du reste la position de l’administration dans le cadre de la circulaire du 12 juillet 2013 n°2013-12 dont la fiche 6 était applicable jusqu’au 10 avril dernier.



6.1 L’indemnité versée par l’employeur au salarié L’indemnité due par l’employeur au salarié est calculée, pour les heures chômées ouvrant droit au versement de cette indemnité, sur la base de 70% de la rémunération brute du salarié, servant d’assiette à l’indemnité de congés payés telle que prévue au II de l’article L.3141-22 du code du travail, ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l’entreprise ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail.

L’assiette des indemnités de congés payés inclut le salaire brut avant déduction des charges sociales, les majorations pour travail supplémentaire, les avantages en nature dont le travailleur ne continuerait pas à jouir pendant la durée de son congé, les pourboires, les primes et indemnités versées en complément du salaire si elles sont versées en complément du travail et si elles ne rémunèrent pas déjà la période des congés (primes annuelle assise uniquement sur le salaire des périodes de travail, exclusion faite de la période des congés payés, primes compensant une servitude de l’emploi, primes liées à la qualité du travail).


  • 3. La position de l’administration dans le cadre du « Question/Réponse » modifié le 10 avril 2020

Les heures supplémentaires même structurelles (convention de forfait, durée collective supérieure à 35h, ...) ainsi que leurs majorations ne sont pas prises en compte dans l’assiette de l’IAP puisqu’elles ne sont pas indemnisables au titre de l’activité partielle.

L’administration préconise donc d’exclure de l’assiette de calcul le salaire et majoration de salaire versé au titre des heures supplémentaires.

L’extrait fiche 6 ci-dessus rappelé a été purement et simplement supprimé en parallèle de la mise en ligne de la FAQ du 10/04.

Ainsi le salarié contractualisé à 39 H (forfait durée légale + 4 heures supplémentaires) ne percevra donc qu'environ 60% de son brut et non 70%.

Malgré le caractère illégal d'une telle position, il est probable qu'elle sera néanmoins appliqué puisqu'elle ne pénalise que le salarié et que ce dernier ne dispose que de peu de recours efficace en la matière à l'heure actuelle.

jeudi, 16 novembre 2017

Si t'as le forfait, même nul, t'es pas dirigeant !

Cour de cassation - chambre sociale - 7 septembre 2017

Cet arrêt apporte un intéressant éclairage sur le contentieux du temps de travail des cadres.

Un cadre remettait en cause la validité de la convention de forfait en jours qu'il avait conclu, au motif de l'absence de mise en place des garanties de suivi du temps de travail permettant d'éviter que la liberté d'organisation du salarié ne mette sa santé en danger.

La convention étant annulée, il réclamait paiement des heures supplémentaires effectuées chaque semaine.

L'employeur conteste la condamnation en tentant de démontrer que même si la convention de forfait était nulle, le salarié ne pouvait réclamer d'heures supplémentaires car il présentait les caractéristiques d'un cadre dirigeant, l'excluant ainsi de la réglementation sur le temps de travail en application des dispositions de l'article L 3111-2 du code du travail.

La Cour de cassation refuse de rentrer dans ce raisonnement et indique qu'à partir du moment où le salarié et l'employeur avaient convenu d'une convention de forfait en jours, cet accord s'opposait à toute reconnaissance du statut de cadre dirigeant.

La solution est assez atypique sur le plan juridique puisqu'elle refuse le droit de qualifier une relation contractuelle au motif de la conclusion d'un accord qui a pourtant été annulé.

mercredi, 9 juillet 2014

Le transfert du salarié : nouveau motif de remise en cause d'une convention de forfait !

Cour de cassation - chambre sociale - 15 mai 2014

Encore un nouvel arrêt visant à réduire le champ d'application des conventions de forfait.

La Chambre sociale se penche ici sur les conséquences du transfert du contrat de travail d'un salarié d'une société d'un groupe à sa filiale.

Le salarié était soumis à une convention de forfait valable et avait accepté le transfert à l'identique de son contrat de travail.

Après son licenciement il avait réclamé de son dernier employeur des heures supplémentaires sur le fondement de la remise en cause de sa convention de forfait.

La Cour d'appel l'avait débouté.

La Chambre sociale ne l'entend pas de cette oreille et casse l'arrêt, critiquant les juges d'appel de n'avoir pas vérifié que la société dans laquelle il était transféré relevait bien d'un accord collectif permettant la mise en place d'une convention de forfait.

L'attention des praticiens est ainsi attiré sur les conséquences qu'un transfert, automatique ou volontaire, du contrat de travail peut avoir sur la validité des clauses de son contrat...

mercredi, 19 février 2014

Les heures supplémentaires au doigt mouillé...

Cour de cassation - chambre sociale - 4 décembre 2013

Dans cet arrêt la Cour de cassation approuve une Cour d'appel d'avoir, de façon assez étonnante, accordé à un salarié une indemnisation forfaitaire à hauteur de 15 000 €.

L'employeur reprochait à la Cour d'appel d'avoir accordé cette indemnisation alors que le calcul effectué par la salarié était forfaitaire et ne détaillait pas les heures réellement effectuées par jour ou par semaine. De plus le calcul de la salariée ne prenait pas en compte le fait qu'elle était rémunérée sur 39H et non 35H.

La Cour de cassation poursuivant encore le durcissement de sa jurisprudence considère que les juges du fonds n'ont pas à justifier du calcul précis de l'indemnisation des heures supplémentaire et qu'il relève de leur seul pouvoir d'appréciation de quantifier le montant de l'indemnisation des heures supplémentaires.

Ainsi, du coté salarié, la charge de la preuve est réduite au minimum cependant qu'il revient à l'employeur de démontrer la réalité du temps de travail effectué s'il veut éviter une condamnation. Pour le surplus, l'employeur se trouve entre les mains de la libre appréciation des juges du fonds.

En pratique, il convient cependant de constater que les juridictions du fonds sont en pratique beaucoup moins généreuses que ce que leur permet la jurisprudence de la Cour de cassation. Cette jurisprudence pourrait ainsi les conduire à minimiser les montants accordés par rapport aux demandes effectuées par les salariés.

jeudi, 11 octobre 2012

Que reste-t-il du forfait jours... de nos heures sup... de nos repos...

Cour de cassation - chambre sociale - 26 septembre 2012

Après avoir remis en question régulièrement la validité des forfaits jours ces derniers mois, la Cour de cassation va jusqu'au bout de la logique contenue dans son arrêt du 29 juin 2011

Dans son précédent arrêt, la Cour avait refusé d'appliquer une convention de forfait en jours annuels d'un salarié cadre au motif que les dispositions de la convention collective de la métallurgie qui garantissait respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires n'avaient pas été mises en oeuvre par l'employeur.

Dans cet arrêt elle va plus loin considérant que les dispositions de la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 qui instituent cette possibilité de mise en place de forfaits en jours, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et d'assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

En l'espèce les dispositions conventionnelles prévoyaient un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique sur la charge et l'amplitude de travail et un examen trimestriel par la direction des informations communiquées sur ces points par la hiérarchie.

La Cour considère que ces dispositions protectrice insuffisantes sont contraires à l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 212-15-3 ancien du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, mais également sur le droit à la santé et au repos qui figure au nombre des exigences constitutionnelles.

La solution est de plus donnée sur moyen relevé d'office, c'est à dire un moyen non relevé par les parties mais que la Cour de cassation a entendu relever de son propre chef.

C'est ainsi tout le champ d'application de la convention collective du commerce de gros qui se trouve privé de base légale pour des conventions de forfaits en jours.

Les salariés concernés deviennent légitimes à réclamer le paiement, dans la limite de cinq ans, des heures supplémentaires effectuées au délà de la durée légale du travail.

Je serai curieux de savoir quel montant cela représente...

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