Blog de Me Antoine BON, Avocat, Strasbourg. Informations et débats autour du droit du travail : réglementation, embauche, exécution, conditions de travail, santé au travail, harcèlement, salaire, temps de travail, heures supplémentaires, licenciement, prise d'acte de la rupture du contrat de travail, contrats précaires, CDD, CDI, intérim, requalification, procédure prud'hommale... 5 allée d'Helsinki 67300 SCHILTIGHEIM - 03 90 20 81 40

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lundi, 20 avril 2020

Sur quel salaire de référence est calculé l'indemnité que touche le salarié ?

Ce billet est très largement inspiré d'une très bonne analyse de Me Vincent Maurel

La décision de recourir massivement au dispositif d'indemnisation de l'activité partielle prévue par le code du travail, le gouvernement doit répondre à l'adaptation du mécanisme à la situation de chaque entreprise.

Le gouvernement a fait le choix d'édicter des normes très générales puis d'en préciser l'interprétation qu'en fait l'administration pour les appliquer.

En matière d'activité partielle le décret de référence a été édicté le 25 mars 2020 et laisse tant de points en suspens que l'interprétation ministérielle a pris la forme d'une vomumineuse fiche de questions-réponses régulièrement modifiée ou complétée.

On ne peut que regretter que la production de la norme se fasse de manière aussi désordonnée et mouvante en totale contradiction avec l'objectif régulièrement affiché des pouvoirs institutionnels de développer l'intelligibilité et la stabilité des normes juridiques.

Ainsi, depuis le 10 avril, apparaît sur le document la mention de ce que les travailleurs dont le contrat prévoit un forfait d'heures supplémentaires compris dans la durée du travail mensuelle et son salaire, ne verront leur indemnité calculée que sur la base de leur salaire sans heures supplémentaires.

Pour résumer :

  • Jusqu’à présent pour les salariés qui avaient une durée du travail supérieure à 35h, on prenait le salaire global (35h + HS) et on divisait par 151.67h pour trouver un taux horaire et le salarié percevait 70 % de ce taux horaire brute.
  • A compter du 10/04, l’administration indique qu’il convient de retirer de l’assiette les HS et leur majoration pour trouver le taux horaire dont le salarié va percevoir 70 % en application de ce document.

Or, cette interprétation est très contestable.

  • 1. Rappel des textes légaux en vigueur

- L'article R.5122-11 du Code du Travail énonce :

« Les heures non travaillées au titre de l'activité partielle font l'objet du versement de l'allocation dans la limite de la durée légale ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée. Au-delà de la durée légale ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée, les heures non travaillées au titre de l'activité partielle sont considérées comme chômées mais n'ouvrent pas droit au versement par l'Etat à l'employeur de l'allocation d'activité partielle et au versement par l'employeur au salarié de l'indemnité prévues à l'article L. 5122-1 ».

- L'article R 5122-18 du Code du travail énonce :

Le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 70 % de sa rémunération brute servant d'assiette de l'indemnité de congés payés telle que prévue au II de l'article L. 3141-24 ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l'entreprise ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail.

  • 2. L’interprétation jusqu’au 10/04/2020 pour les heures supplémentaires

Les textes relatif à l'indemnité font référence à l’assiette de l’indemnité de congés payés selon la règle du maintien de salaire. Selon cette règle du maintien, la rémunération prise en compte est celle "que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler". Selon Les dispositions de l'article L.3141-24 II du Code du travail, elle se calcule donc en fonction :

  • « du salaire gagné pour la période précédant immédiatement le congé », cette période s’entendant comme le mois précédant le congé ; Cass soc, 23 janv. 2001, n° 98-45725
  • « de la durée du travail effectif de l’établissement.

Les heures supplémentaires qui auraient été effectuées par le salarié s’il avait travaillé sont à prendre en compte dans le calcul de l’assiette des congés payés. Cass soc, 2 juin 1988, n° 85-41200.

En pratique, Il doit s’agir d’heures supplémentaires structurelles, qui sont la conséquence d'une augmentation réelle et permanente de la durée de travail.

Ainsi doit être pris en compte un horaire de 54 heures pour des travaux de nettoyage pendant les 3 mois d'été, au lieu de l'horaire habituel de 45 heures, ce dépassement étant considéré comme permanent. Cass soc, 17 oct. 1962, n° 61-40221

En revanche, n’est pas pris en compte le dépassement d’horaire résultant d’un besoin pour remplacer des employés partis en congés payés (Cass soc, 23 oct. 1963, n° 62-40800).

Dès lors, l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés (règle du maintien de salaire) est donc le salaire de base, ainsi que les heures supplémentaires « structurelles » ou « habituelles » et leur majoration.

Jusqu’au 10/04/2020 il était donc considéré (sauf pour certaines branches qui avaient une position contraire telle le BTP) que les heures supplémentaires structurelles devaient être prises en considération dans la base de calcul laquelle était divisée par 151.67 pour « ramener » à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail

Telle était du reste la position de l’administration dans le cadre de la circulaire du 12 juillet 2013 n°2013-12 dont la fiche 6 était applicable jusqu’au 10 avril dernier.



6.1 L’indemnité versée par l’employeur au salarié L’indemnité due par l’employeur au salarié est calculée, pour les heures chômées ouvrant droit au versement de cette indemnité, sur la base de 70% de la rémunération brute du salarié, servant d’assiette à l’indemnité de congés payés telle que prévue au II de l’article L.3141-22 du code du travail, ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l’entreprise ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail.

L’assiette des indemnités de congés payés inclut le salaire brut avant déduction des charges sociales, les majorations pour travail supplémentaire, les avantages en nature dont le travailleur ne continuerait pas à jouir pendant la durée de son congé, les pourboires, les primes et indemnités versées en complément du salaire si elles sont versées en complément du travail et si elles ne rémunèrent pas déjà la période des congés (primes annuelle assise uniquement sur le salaire des périodes de travail, exclusion faite de la période des congés payés, primes compensant une servitude de l’emploi, primes liées à la qualité du travail).


  • 3. La position de l’administration dans le cadre du « Question/Réponse » modifié le 10 avril 2020

Les heures supplémentaires même structurelles (convention de forfait, durée collective supérieure à 35h, ...) ainsi que leurs majorations ne sont pas prises en compte dans l’assiette de l’IAP puisqu’elles ne sont pas indemnisables au titre de l’activité partielle.

L’administration préconise donc d’exclure de l’assiette de calcul le salaire et majoration de salaire versé au titre des heures supplémentaires.

L’extrait fiche 6 ci-dessus rappelé a été purement et simplement supprimé en parallèle de la mise en ligne de la FAQ du 10/04.

Ainsi le salarié contractualisé à 39 H (forfait durée légale + 4 heures supplémentaires) ne percevra donc qu'environ 60% de son brut et non 70%.

Malgré le caractère illégal d'une telle position, il est probable qu'elle sera néanmoins appliqué puisqu'elle ne pénalise que le salarié et que ce dernier ne dispose que de peu de recours efficace en la matière à l'heure actuelle.

samedi, 21 mars 2020

COVID 19 - CORONAVIRUS et protection de la santé au travail

Ces dernières années, la jurisprudence de la Cour de cassation s'est attachée à défendre la santé des salariés en précisant le domaine de l'obligation de sécurité pesant sur l'employeur.

Cette construction jurisprudentielle s'est également construite autour de la notion de faute inexcusable, qui permet de rechercher la responsabilité de l'employeur suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle.

Ainsi, le droit actuel met à la charge de l'employeur une obligation de tout mettre en oeuvre pour protéger la santé de ses salariés, l'exposant, en cas de manquement, soit à prendre à sa charge toutes les conséquences de l'accident du travail, soit à indemniser directement le salarié lorsque le préjudice subi ne relève pas de ce régime.

L'irruption de la pandémie de COVID 19 dans les relations de travail pose la question de l'adaptation de ces notions à cette situation.

A ma connaissance ces régimes n'ont jamais été appliqués à la situation d'une pandémie virale.

On trouve cependant des indices du raisonnement tenu par les juges de la Cour de cassation dans des situations similaires comme les maladies professionnelles liées à l'amiante, et dans un cas de contamination VIH par seringue.

Un arrêt récent rendu par la Cour d'Appel de Grenoble le 20 février 2020 a reconnu la faute inexcusable de l'employeur lors de l'infection par turberculose pulmonaire d'une auxiliaire de vie sociale mise en contact d'un malade sans information ni protection.

Pour résumer, il est aujourd'hui assez solidement établi en jurisprudence qu'un salarié qui aurait contracté le virus du COVID à l'occasion de son activité salariée doit pouvoir voir son affection prise en charge au titre d'un accident du travail (si une contamination accidentelle peut être mise en évidence) ou éventuellement comme maladie professionnelle suite à une expertise individuelle (la maladie ne figurant pas au tableau, ce qui rend exceptionnelle cette reconnaissance individuelle).

Si la maladie est reconnue comme un accident de travail, outre un régime d'indemnisation plus favorable et quelques protections contre la rupture du contrat de travail), le salarié pourra également chercher une indemnisation complémentaire pour ses préjudices non couverts par le régime d'assurance maladie en invoquant la faute inexcusable de l'employeur.

Cette faute serait constitué par l'absence de mise en oeuvre par l'employeur des mesures nécessaire à réduire ou écarter le risque de contamination de ses salariés.

Il conviendra pour l'employeur de démontrer qu'il a appliqué l'ensemble des recommandations applicables au moment des faits.

Il n'est cependant pas certain que cette démonstration suffise, dès lors que, pour la jurisprudence, les obligations de l'employeur ne s'arrêtent pas au respect de la réglementation expresse en vigueur. Les juges ont, sur ce point, un pouvoir souverain d'appréciation. On ne pourra qu'inciter les employeurs à la plus grande prudence dès lors que cette appréciation sera portée plusieurs années après l'épidémie et que nul ne peut prédire la façon dont seront jugées la pertinence des recommandations gouvernementales avec le recul.

C'est le même raisonnement qui sera tenu par les juges en cas d'action visant à engager directement la responsabilité de l'employeur sur la base de son obligation de sécurité résultat, même en l'absence de reconnaissance du caractère professionnel de l'accident ou de la maladie.

Il peut également être intéressant de signaler que c'est un des rares domaines où certains employeurs disposent d'une assurance contre les conséquences de ce type d'actions en responsabilité, alors que pour quasiment l'ensemble des conséquences de la pandémie actuelle sera exclue des garanties des assureurs (au titre de l'exclusion quasi générale des faits de guerre et catastrophes naturelles).

En tout état de cause, ces régimes de responsabilités sont très intimement liés à la possibilité de rapporter la preuve de l'origine de la contagion et du lien de celle-ci avec ses conditions de travail, ce qui demeure toujours un point particulièrement délicat.

Les analyses divergent d'ailleurs selon l'endroit d'où elles émanent : Je vous recommande de consulter successivement la fiche concernant la question sur le site du MEDEF et celle sur le site mis en place par la CGT.